Aufsatz von Rechtsanwältin Katharina Kraft-Rudel, Berlin
Erschienen in FamRB international, April 2007, S. 51-55 – Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung des Verlags Dr. Otto Schmid, Köln
Das schweizerische Familienrecht (geregelt im Zivilgesetzbuch von 1907 – ZGB1) wurde zum 1.1.2000 erheblich umgestaltet2 und modernisiert. Es wurde der Versorgungsausgleich eingeführt sowie erstmals die Möglichkeit für Eltern geschaffen, trotz Scheidung ein gemeinsames Sorgerecht beizubehalten. Letztere Gesetzesänderung hat in der Praxis jedoch nicht viel bewirkt. Nur bei 27% aller Scheidungen, behalten die Eltern das gemeinsame Sorgerecht. In der Regel wird der Kindesmutter die alleinige elterliche Sorge übertragen. Verschiedene gesellschaftliche Strömungen fordern ein neues Scheidungs- und Sorgerechtsmodell, das besser auf die Bedürfnisse der sich wandelnden Familien eingeht. Diese Reformbestrebungen werden zur Zeit heftig in der Öffentlichkeit diskutiert.3
Anders als in Deutschland ist in der Schweiz die Konsensualscheidung ohne vorangegangene Trennung möglich. Rund 76 % der Scheidungen erfolgen auf diese Weise. Voraussetzung ist ein gemeinsames Begehren4 sowie
Bei der einverständlichen Scheidung hat sich das Gericht davon zu überzeugen, dass das Scheidungsbegehren und die getroffene Vereinbarung auf dem freien Willen der Parteien und reiflicher Überzeugung beruhen. Aus diesem Grund finden zunächst Einzelanhörungen der Ehegatten statt, um auszuschließen, dass ein Partner unter Druck gesetzt wurde.
In einer zweiten gemeinsamen Anhörung prüft das Gericht die getroffene Regelung inhaltlich. Zu diesem Zweck haben die Ehegatten alle erforderlichen Belege wie Lohnabrechnungen, Konto- und Depotauszüge sowie Steuererklärungen vorzulegen. Jedoch ist die gerichtliche Kontrolle darauf beschränkt, zu überwachen, dass das Ergebnis der Vereinbarung nicht offensichtlich unbillig ist. Sodann muss eine zweimonatige Bedenkzeit eingehalten werden, nach deren Ablauf jede Partei die Scheidungsvereinbarung (Konvention) schriftlich zu bestätigen hat. Erst nach dieser Bestätigung erhält die Einigung Bindungswirkung.
Können die Eheleute sich im Rahmen dieses Verfahrens nicht auf eine Scheidungsvereinbarung einigen, ist ein Wechsel von der einverständlichen zur streitigen Scheidung gem. Art. 113 ZGB möglich.
Beraterhinweis: Es ist in der Schweiz üblich, dass die Beratung der Eheleute im Vorfeld der einverständlichen Scheidung durch einen einzigen Berufsvertreter als Doppelberatung erfolgt. Dies wird im Hinblick auf die gerichtliche Kontrolle der Einigung für zulässig gehalten.
Voraussetzung für einen streitigen Scheidungsantrag ist die Einhaltung einer zweijährigen Trennungszeit. Anders als in Deutschland wird jedoch bei einer Trennung innerhalb der Ehewohnung nicht verlangt, dass die Eheleute den Haushalt getrennt führen.5
Die Scheidungsklage ist beim Gericht am Wohnsitz einer der Parteien einzureichen (Art. 135 ZGB).
Nach Rechtshängigkeit können für die Dauer des Scheidungsverfahrens vorläufige Regelungen
beantragt werden (Art. 137 ZGB). Die vorsorglichen Maßnahmen richten sich inhaltlich nach den Bestimmungen zum Eheschutzverfahren (Art. 171-179 ZGB).
Vor Rechtshängigkeit der Scheidung gilt für vorläufige Regelungen das Eheschutzverfahren. Es war ursprünglich dazu geschaffen, die Ehegatten anzuhalten, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und den Bestand der Ehe zu schützen. Heute regelt es die Trennungszeit.6 Ein eigenständiges Hauptsacheverfahren über den Trennungsunterhalt – wie es in Deutschland üblich ist – ist in der Schweiz nicht vorgesehen. Der Trennungsunterhalt kann entweder vor Rechtshängigkeit der Scheidung im Rahmen des Eheschutzverfahrens oder als vorsorgliche Maßnahme nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens beantragt werden.
Beraterhinweis: Bei Streitigkeiten mit deutschem und schweizerischem Bezug ist hinsichtlich des Trennungsunterhalts Folgendes zu beachten: Aus Sicht des wirtschaftlich Schwächeren empfiehlt es sich, den Trennungsunterhalt vorläufig im Eheschutzverfahren oder als vorsorgliche Maßnahme in der Schweiz festsetzen zu lassen. Die schweizerischen Gerichte entscheiden im summarischen Verfahren in der Regel sehr zügig und legen im Vergleich zu den deutschen Gerichten einen höheren Bedarf zugunsten der Unterhaltsberechtigten zu Grunde. Hingegen ist die Regelung des nachehelichen Unterhalts für den wirtschaftlich Schwächeren in Deutschland günstiger, da der Ehegattenunterhalt in Deutschland bislang noch selten befristet wird.
Eine Besonderheit stellt das Institut der Ehetrennung dar, das weder mit dem Eheschutzverfahren noch mit den vorsorglichen Maßnahmen etwas gemein hat. Es gibt den Eheleuten die Möglichkeit, unter den gleichen Voraussetzungen, die für die Scheidung gelten, statt einem Scheidungsurteil ein Urteil über die erfolgte Trennung zu erlangen (Art. 117 ZGB). Bedeutung hat es für Ehegatten, die aus religiösen Gründen die Scheidung ablehnen. Darüber hinaus kann die Ehetrennung der Scheidung vorgezogen werden, wenn z.B. das Fortbestehen der erb- und sozialrechtlichen Ansprüche insbesondere bei älteren Ehepaaren gesichert werden soll. In der Praxis spielt dieses Rechtsinstitut nur eine untergeordnete Rolle.
Von den Gerichten in der Schweiz werden unterschiedliche Berechnungsweisen für den Unterhalt angewandt7. Es ist den Obergerichten nicht gelungen, die Kreisgerichte der 26 Kantone auf eine einheitliche Berechnungsweise festzulegen. Im Folgenden werden die abstrakte Berechnungsweise und die Bedarfsberechnung vorgestellt, die am weitesten verbreitet sind. Die abstrakte Berechnungsweise nach Prozentsätzen ist die herkömmliche Berechnungsweise. Sie hat den Vorteil der Einfachheit. Andererseits führt sie zu starren Ergebnissen, sodass sie mehr und mehr durch eine dreistufige Bedarfsberechnung ersetzt wird.
Wie im deutschen Recht sind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts die Kriterien der Ehedauer, Aufgabenverteilung und Lebensstellung während der Ehe, Einkommen und Vermögen der Ehegatten, Kinderbetreuung sowie berufliche Ausbildung der Ehegatten zu berücksichtigen (Art. 125 ZGB). Im Unterschied zum deutschen Unterhaltsrecht ist in der Schweiz die zeitliche Befristung des nachehelichen Unterhalts üblich. Nur in 11 % aller Fälle wird ein unbefristeter Unterhalt ausgeurteilt.8 Früher erhielt der erwerbslose Ehegatte pauschal 1/3 vom Einkommen des Verdienenden. Waren Kinder vorhanden, so erhöhte sich der Anteil auf maximal 2/3. Die heutige dreistufige Berechnung ist wie folgt aufgebaut:
Bei extrem guten Einkommensverhältnissen ist für den Unterhalt der konkrete Bedarf des Unterhaltsberechtigten darzulegen.
Beraterhinweis: Die Abänderung des nachehelichen Unterhalts nach oben ist gem. Art. 129 Abs. 3 ZGB nur innerhalb von fünf Jahren seit Rechtskraft der Scheidung möglich, sofern im Scheidungsurteil festgehalten worden ist, dass ursprünglich weniger als der angemessene Bedarf (gebührender Bedarf) festgesetzt worden ist.
Der Kindesunterhalt wird von vielen Gerichten noch auf abstrakte Weise als Prozentsatz vom Einkommen des Elternteils ohne Obhut zuzüglich der staatlichen Kinderzulagen berechnet (sog. Berner Regeln):
Alternativ wird der Unterhalt mit Hilfe der Zürcher Tabelle10 ermittelt. Die Tabellensätze werden als Anknüpfungspunkt für den Kindesunterhalt verwendet. Bei bescheidenen Verhältnissen sind Kürzungen vorzunehmen. Bei Einkommen, die 10.000 SFr. (= ca. 6.500 €) deutlich übersteigen, ist von einem erhöhten Kindesbedarf auszugehen.
Nach Art. 128 ZGB wird sowohl für den Kindes- als auch für den Ehegattenunterhalt auf Antrag des Unterhaltsberechtigten die Indexierung des Unterhaltsbetrags tituliert. Der Unterhaltsberechtigte erfährt eine sehr gute Hilfestellung bei der Vollstreckung seiner Unterhaltsforderungen, sog. Inkassohilfe, da gem. Art. 131 ZGB die Vormundschaftsbehörden am Wohnort des Unterhaltsgläubigers im Regelfall unentgeltlich bei der Zwangsvollstreckung unterstützen. Darüber hinaus wird in allen Kantonen für den Kindesunterhalt von den kantonalen Behörden Unterhaltsvorschuss (Alimentenbevorschussung) gewährt, wenn der Unterhaltsschuldner nicht leistet. In einigen Kantonen ist dies auch für den Ehegattenunterhalt möglich.
Der Vorsorgeausgleich regelt die hälftige Teilung der während der Ehe angesparten Altersvorsorge. Der gesetzliche Vorsorgeausgleich kann grundsätzlich nicht abbedungen werden. Er hängt nicht von der ehelichen Aufgabenverteilung ab und greift bei allen Güterständen (Art. 124 ZGB). Die ausgleichsberechtigte Partei wird für die Zeit nach der Scheidung mit einer eigenen Vorsorge ausgestattet. Ein Verzicht ist nur in sehr engen Grenzen möglich, sofern ein Ausgleich in anderer Form sichergestellt ist11.
Das System der Altersvorsorge baut auf drei Säulen auf:
In der Praxis unterlaufen häufig Fehler bei der Berechnung des Ausgleichs. Vielfach werden Barauszahlungen und Vorbezüge vergessen.12 Obwohl der Verzicht nach den Motiven für das ZGB eine Ausnahme sein sollte, wird in der Praxis in einem Drittel aller Fälle auf erhebliche Teile des Vorsorgeausgleichs verzichtet. Dies geschieht oft unbewusst. Betroffen sind Paare, bei denen beide Partner eine berufliche Altersvorsorge erlangt haben. Anders als in Deutschland berechnen die Gerichte in diesen Fällen nicht den Wert der jeweiligen beruflichen Altersvorsorge. Stattdessen genügt es den Gerichten, dass überhaupt eine berufliche Vorsorge auf beiden Seiten vorhanden ist, um einen gegenseitigen Verzicht zu genehmigen, selbst wenn eine erhebliche Differenz zwischen den Versorgungen der Eheleute besteht.13
Beraterhinweis14: Der Praktiker muss hinsichtlich der beruflichen Vorsorge die Freizügigkeitsregelung beachten. Ausländern steht die Möglichkeit offen, sich bei endgültigem Wegzug aus der Schweiz Anwartschaften auszahlen zu lassen.15 Wird in einem deutschen Scheidungsverfahren bezüglich schweizerischer Anrechte der schuldrechtliche Versorgungsausgleich angeordnet, empfiehlt es sich, durch eine Vereinbarung sicherzustellen, dass die schweizerischen Anwartschaften auch im Fall der Auszahlung dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich unterliegen sollen.16
Werden die Eheleute im Ausland geschieden, kann nach der Scheidung in der Schweiz der Vorsorgeausgleich isoliert durchgeführt werden. Bei einverständlichem Vorgehen können Ehegatten, die in Deutschland geschieden werden, die Teilung ihrer schweizerischen Anwartschaften auch im Rahmen des deutschen Scheidungsverfahrens regeln. Hierzu müssen die Ehegatten Auskünfte bei den schweizerischen Versicherern über den Stand ihrer Freizügigkeitskonten einholen und sich über den Ausgleich ihrer Guthaben vergleichen (Konvention). Wenn dem deutschen Gericht diese Auskünfte vorliegen, können die Parteien das deutsche Gericht ersuchen, die Teilung der Freizügigkeitsleistungen der Parteien wie folgt zu tenorieren:
“Die Pensionskasse … des Ausgleichsverpflichteten … wird angewiesen, den in der Ehescheidungskonvention vom … genannten Betrag auf das Freizügigkeitskonto … des Ausgleichsberechtigten … zu überweisen.”
Dieser Ausspruch ist in der Schweiz vollstreckbar.
Erst im Jahre 1988 ist in der Schweiz die Gleichstellung der Frau im Ehegüterrecht eingeführt worden. Es wurde nach dem Vorbild der deutschen Zugewinngemeinschaft der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (Art. 196 – 220 ZGB) geschaffen. Durch Ehevertrag können die Ehegatten Gütertrennung (Art. 247-251 ZGB) oder Gütergemeinschaft (Art. 221-246 ZGB) vereinbaren. Es gilt der Grundsatz der Typengebundenheit.17
Beraterhinweis: Das ZGB erlaubt den Ehegatten lediglich die Wahl des Güterstandes durch Ehevertrag zu regeln (Art. 181 ZGB). Häufig werden in Eheverträgen jedoch neben der Wahl des Güterstands auch andere Regelungen, z.B. zum Unterhalt, getroffen. Diese nicht güterrechtlichen Regelungen binden die Parteien nicht. Sie können formlos geändert und aufgehoben werden und unterliegen grundsätzlich der späteren richterlichen Kontrolle.
Obwohl das schweizerische Güterrecht der deutschen Konzeption der Güterstände sehr ähnlich ist, bestehen erhebliche Unterschiede.18 Bei der Errungenschaftsbeteiligung des ZGB sind bei jedem Ehegatten zwei getrennte Vermögensmassen – die Errungenschaft und das Eigengut – zu unterscheiden. Um einen umfassenden Vermögensausgleich zwischen der Errungenschaft und dem Eigengut zu ermöglichen, sind eine Fülle von wechselseitigen Ersatz- und Ausgleichsansprüchen vorgesehen.
Errungenschaft sind Vermögenswerte, die während der Dauer des Güterstands entgeltlich erworben werden (Art. 197 ZGB). Hiervon sind insbesondere umfasst:
Eigengut sind gem. Art. 198 ZGB:
Jeder Ehegatte verwaltet und nutzt seine Errungenschaft und sein Eigengut selbst und verfügt darüber. Eine Schuld belastet die Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zweifel aber die Errungenschaft, Art. 209 Abs. 2 ZGB.
Durch gemeinschaftliches Zusammenwirken der Ehegatten kommt es zu Verflechtungen, die zu Wertveränderungen führen können und im Fall der Auflösung des Güterstands aus Gründen der ehelichen Solidarität einer Korrektur bedürfen. Der Ausgleich eines derart entstandenen Mehrwertanteils ist in Art. 206 ZGB geregelt: Hat ein Ehegatte zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung von Vermögensgegenständen des anderen Ehegatten ohne entsprechende Gegenleistung beigetragen und besteht im Zeitpunkt der Auseinandersetzung ein konjunktureller Mehrwert, so entspricht seine Forderung dem Anteil seines Beitrags und wird nach dem gegenwärtigen Wert der Vermögensgegenstände berechnet.19
Die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgt in vier Schritten:
Beraterhinweis: Das System der Vermögensteilung des ZGB ist in der Praxis nur schwer umzusetzen. Sobald ein Mehrwert zu berechnen ist, sind Wertgutachten erforderlich. Dies kann selbst in Standardfällen dazu führen, dass für eine Auseinandersetzung eine Vielzahl von Wertgutachten eingeholt werden müsste. Aus diesem Grund wird die Vermögensteilung ganz überwiegend außergerichtlich durch Vergleich geregelt.
In der Schweiz ist im Falle der Scheidung zwingend eine Entscheidung über den Verbleib der elterlichen Sorge zu treffen. Im Regelfall wird einem Elternteil die Alleinsorge übertragen. Erst mit der Reform im Jahr 2000 wurde eine Grundlage dafür geschaffen, dass Eltern nach der Scheidung die gemeinsame elterliche Sorge beibehalten können (Art. 133 ZGB). Die gemeinsame Sorge für nichtverheiratete Eltern ist in Art. 298a ZGB geregelt. Die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge setzt jedoch voraus, dass die Eltern sich über die Betreuung der Kinder und den Kindesunterhalt einigen und kooperationsbereit sind (Art. 133 Abs. 3 ZGB). An diesen Voraussetzungen scheitern die meisten Paare mit der Folge, dass in der Regel der Kindesmutter das Sorgerecht übertragen wird und es in der Schweiz ganz überwiegend noch die “Wohnmütter” und “Besuchsväter” gibt.20
Kriterien für die Entscheidung über die Übertragung des Sorgerechts sind – ähnlich dem deutschen Recht – das Kindeswohl, die Beziehungs- und Erlebniskontinuität und die Fähigkeit zur Betreuung.
Der Umgang, sog. persönlicher Verkehr (Art. 273 ZGB), soll der Pflege sowie dem Aufbau der inneren Verbundenheit zwischen den Eltern und dem Kind dienen. Er umfasst neben dem Besuchsrecht auch das Recht schriftlich oder telefonisch sowie im Rahmen zufälliger Begegnungen miteinander zu kommunizieren. Die üblichen Besuchszeiten fallen in der französischen Schweiz großzügiger aus als in der deutschen Schweiz und im Tessin:
Die Nichtbefolgung eines behördlich angeordneten Umgangs kann nach Androhung mit Ungehorsamsstrafe gem. 292 StGB sanktioniert werden.
Beraterhinweis: In der Schweiz wird davon ausgegangen, dass das Besuchsrecht eine messbare Entlastung des betreuenden Elternteils mit sich bringt, die bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden kann. Im Gegenzug können bei ausgefallenem Umgang als Schadensersatz die Kosten für eine Fremdbetreuung vom Besuchsberechtigten verlangt werden.
Das schweizer internationale Privatrecht ist im Bundesgesetz vom 18.12.1987 über das internationale Privatrecht (IPRG) geregelt. Ein grundlegender Unterschied zum deutschen IPR ist der Vorrang des Wohnsitzprinzips. Während im deutschen IPR primär auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Eheleute abgestellt wird, richtet sich die Zuständigkeit und das anwendbare Recht in der Schweiz vorrangig nach dem Wohnsitz.
Die für die Ehescheidung einschlägige Kollisionsnorm ist Art. 59 IPRG. Nach diesem sind für Klagen auf Scheidung und Trennung die schweizerischen Gerichte wie folgt zuständig:
Nach Art. 61 Abs. 1 IPRG wenden die schweizerischen Gerichte schweizerisches Recht an. Ausnahmsweise gilt stattdessen das gemeinsame Heimatrecht der Parteien, wenn beide Ehegatten eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit besitzen und nur einer von ihnen in der Schweiz wohnt (Art. 61 Abs. 2 IPRG).
Der Vorrang des Rechts des Wohnsitzes der Parteien bewirkt, dass das Güterrechtsstatut wandelbar ist, soweit nicht eine gültige Rechtswahl schriftlich getroffen worden ist. Denn gem. Art. 55 IPRG ist im Falle eines Wechsels des Wohnsitzes rückwirkend das Recht des neuen Wohnsitzes auf den Zeitpunkt der Eheschließung anzuwenden.21
Für die Schweiz gelten sowohl das Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen von 197322 als auch das Lugano-Übereinkommen23. Gemäß diesen Staatsverträgen müssen schweizerische Gerichte die Vollstreckung ausländischer vorläufig vollstreckbarer Unterhaltsentscheidungen und ausländische vorsorgliche Maßnahmen zulassen.24
1 Suchmaschine für das schweizerische Recht: www.admin.ch.
2 Eine Übersicht über diese Reform bietet Wittibschläger, Einführung in das schweizerische Recht, 2000.
3 Peter, Kindesinteressen in Zeiten familiärer Veränderungen, FamPra.ch 2005, 25; Schwenzer, Die elterliche Sorge – die Sicht des Rechts von außen und das Innen, FamPra.ch 2005, 12; Vgl. Fachtagung vom 26.10.2006 in Bern "Elterliche Verantwortung partnerschaftlich teilen – auch bei Trennung und Scheidung" (www.elterliche-verantwortung.ch).
4 Bei auf diese Weise hervorgehobenen Begriffen handelt es sich um schweizerische Rechtsbegriffe.
5 FamKomm Scheidung/Frankhauser, 2005, Art. 114 N 6.
6 Dolder/Diethelm, Eheschutz (Art. 175ff ZGB) – ein aktueller Überblick, AJP 2003, 655.
7 Hausherr/Spycher, Die verschiedenen Methoden der Unterhaltsberechnung, ZBJV 1997, 149 ff.
8 FamKomm Scheidung/Schwenzer, Vorbem. zu Art. 125-132 N 10.
9 Ein Link zu Richtlinien und Tabellen findet sich auf der Webseite der familienrechtlichen Zeitschrift FamPra.ch (www.fampra.ch/index).
10 Die Zürcher Tabelle ist im Internet zu finden unter www.ajb.zh.ch.
11 Grütter, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, FamPra.ch, 2006, 797; Trachsel, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches, FamPra.ch, 2005, 529.
12 FamKomm Scheidung/Baumann/Lauterburg, Vorbem. zu Art. 122-124 N 79.
13 Weiterführend Baumann/Lauterburg, Scheidung, Getrenntleben und AHV/IV – Tipps für PraktikerInnen, FamPra.ch 2006, 611.
14 Siehe auch Stutzer, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, FamPra.ch 2006, 243.
15 Ab dem 1.5.2007 treten zu dieser Bestimmung Änderungen in Kraft. Mehr zu diesem Thema unter www.sfbvg.ch/de/verbindungsstelle.
16 Vgl. OLG Karlsruhe v. 19.10.1995 – 5 UF 115/95, FamRZ 1996, 673; KG v. 9.2.1990 – 16 UF 7264/89, FamRZ 1990, 1257.
17 Aktuell zum Stand der Vertragsfreiheit in Eheverträgen siehe Schwenzer, Grenzen der Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, FamPra.ch 2005, 1.
18 Dazu näher Dehm, Der deutsche und der schweizerische gesetzliche Güterstand im Vergleich, 1999; Sturm, Das neue schweizerische Ehegüterrecht, FamRZ 1993, 755.
19 Für einen detaillierteren Überblick AnwK-BGB/Bürgi, 2005, Länderbericht Schweiz, N 78 f.
20 Vortrag von Prof. Dr. iur. Andrea Büchler anlässlich der Herbsttagung der AG Familienrecht im DAV in Fulda im November 2006.
21 Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil: Schweiz (1.6.2001); Schwenzer, Grundlinien des materiellen und internationalen Ehegüterrechts der Schweiz, DnotZ 1991, 419; Henrich/Schwab, Beiträge zum europäischen Familienrecht, Band 6, 1999.
22 UntPflÜbk vom 2.10.1973, BGBl II 225.
23 Vom 16.9.1988, BGBl 94 II 2660.
24 FamKomm Scheidung/Greiner, Anh. IPR N 44.